Por que é inconstitucional manter as mercearias abertas durante o fechamento de igrejas

É um precedente perigoso que o governo possa considerar-se o árbitro de serviços essenciais privados.

Em resposta ao coronavírus Wuhan, os governadores estaduais e líderes locais emitiram ordens executivas abrangentes, exigindo o fechamento de negócios "não essenciais". Isso afeta as igrejas, incluindo a imposição de sanções penais por descumprimento em alguns casos. Algumas igrejas recuaram com a simples realização de cultos de qualquer maneira, e vários pastores - com destaque na Flórida e Louisiana - foram acusados ​​criminalmente.

Muitas pessoas estão se perguntando, como é essa América? Isso é constitucionalmente válido quando temos proteção da Primeira Emenda?

De onde viemos

Nossos Pais Fundadores reconheceram a tensão inerente entre proteger os direitos individuais fundamentais (como a liberdade religiosa e a liberdade de reunião) que são dados por Deus e pré-políticos, mas não absolutos, e o necessário poder regulador e de execução do governo, específico e limitado. O poder necessário é adequado, porque como um governo poderia proteger os direitos individuais e a saúde, segurança e bem-estar em geral sem o poder de fazê-lo? Mas dê muito poder ao governo, e ele atropelará os direitos e a liberdade individuais.

James Madison contemplou esse paradoxo no Federalist 51: “Se os homens fossem anjos, nenhum governo seria necessário. ... Ao estruturar um governo que deve ser administrado por homens sobre homens, a grande dificuldade reside nisso: você deve primeiro permitir que o governo controle os governados; e, em seguida, obrigue-o a se controlar. ”

Esse paradoxo para equilibrar o poder do governo e os direitos individuais tem sido litigado ao longo da história jurisprudencial americana e sempre remonta à Constituição dos EUA. Nossa lei suprema foi moldada em nossa premissa fundamental: os indivíduos americanos mantêm todos os nossos direitos; o governo tem poderes limitados através do nosso consentimento.

Portanto, embora essa pandemia do COVID-19 apresente novos fatos e circunstâncias, os princípios subjacentes são os mesmos que os advogados analisaram desde que os fundadores discutiram sobre quais poderes específicos para conceder ao governo na Convenção Constitucional de 1787.

A jurisprudência americana em geral manteve um bom equilíbrio entre proteger os direitos individuais e preservar os poderes necessários para o governo. Nosso equilíbrio de poderes também reconheceu dentro de nosso sistema federalista que os governos estaduais estão mais próximos do povo. Por esse motivo, o governo federal possui menos e muito específicos poderes limitados.

A 10ª Emenda fornece a base para os poderes policiais inerentes ao governo do estado, que foram reconhecidos pelo judiciário por estabelecer e fazer cumprir leis para proteger a saúde, a segurança e o bem-estar de todas as pessoas dentro da jurisdição do estado. Estamos familiarizados com exemplos dessa autoridade nos códigos de incêndio, regulamentos de segurança alimentar e no código criminal estadual.

Onde estamos agora

A maioria dos estados parece implementar ordens de permanência em casa por meio de poderes de emergência determinados pela legislação, concedidos ao governador. No entanto, alguns estados estão tentando impor ordens além da autoridade constitucional do estado.

Na Carolina do Sul, por exemplo, o executivo deve obter o consentimento da Assembléia Geral do estado para continuar um estado de emergência por mais de 15 dias. O governador da Virgínia impôs uma ordem de permanência em casa até 10 de junho, muito além de uma definição razoável de "emergência", pois até o governo federal forneceu orientações e recomendações por apenas 30 dias a partir de 31 de março. No Texas, o litígio já alcançou o 5º Circuito sobre que tipo de negócio é considerado "essencial" e muitas pessoas estão preocupadas com procedimentos eletivos, como o aborto, em alguns estados, enquanto os serviços da igreja não são.

Essa noção de considerar os negócios privados “essenciais” ou não é provavelmente o maior desafio e a questão constitucionalmente problemática nas ordens estaduais e locais. Isso é arbitrário, e é altamente duvidoso que essa ação seja aprovada na constituição. Enquanto o governo tem poder policial inerente por meio da 10ª Emenda, os atores privados têm o direito a igual proteção pela 14ª Emenda.

O governo pode determinar trabalhadores essenciais versus não essenciais em seus próprios funcionários no contexto de uma paralisação, que vimos recentemente no ano passado. Mas não há autoridade constitucional no nível federal ou estadual que permita ao governo determinar subjetivamente quem e o que é essencial para os trabalhadores privados, inclusive durante uma emergência nacional de saúde. Os Estados estão emitindo ordens sem fornecer critérios completos sobre como estão fazendo essas determinações. Sem dúvida, não há métrica que possa satisfazer o escrutínio constitucional.

É alarmante que algum litígio em andamento conceda a questão do limiar da capacidade de um governo de determinar serviços privados essenciais e, em vez disso, apenas defenda que um serviço específico seja incluído na lista "essencial". Essa questão do limiar deve ser contestada.

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