Tecnocratas avançam: grande expansão regulatória da listagem da ESA e designações críticas de habitats

Enquanto os proprietários de imóveis privados protestavam veementemente contra a expansão de jurisdição da EPA sob a Lei da Água Limpa, o Serviço de Pesca e Vida Selvagem dos EUA e a NOAA-Fisheries (coletivamente “FWS”) estavam ampliando pouco a pouco a expansão do governo federal sobre os direitos de propriedade privada e licenças federais de pastoreio através da Lei de Espécies Ameaçadas (“ESA”). Essa expansão está incorporada no lançamento de quatro regras finais separadas e duas políticas finais que o FWS admite que resultarão na listagem de mais espécies e na expansão do habitat crítico designado.

Para entender a abrangência das novas políticas e regulamentos, uma breve discussão dos regulamentos anteriores pode ajudar. Antes das mudanças de Obama, uma espécie era listada como ameaçada ou ameaçada de extinção com base nos “melhores dados científicos e comerciais disponíveis”. 1 Com relação às espécies potencialmente ameaçadas ou ameaçadas de extinção “em uma parte significativa de seu alcance”, mas não TODOS os a variedade de espécies, apenas as espécies dessa “porção significativa da faixa” são listadas, nem todas as espécies em toda a faixa.

Depois que a listagem foi concluída, o FWS é mandatado para designar habitat crítico. Habitat crítico é geralmente o habitat do qual a espécie depende para a sobrevivência. O habitat mais importante pode incluir terra e água privadas e / ou federais. O habitat crítico deve basear-se nos “melhores dados científicos e comerciais disponíveis” e incluir os “elementos constituintes primários” (“PCEs”) para as espécies. Os PCEs são os elementos que as espécies precisam para criar, alimentar e abrigar. As designações finais de habitat crítico devem ser publicadas com descrições legais, para que os proprietários privados saibam se sua propriedade ou água estão dentro ou fora dos limites designados. Designações críticas de habitat também são feitas considerando os impactos econômicos. Sob a ESA, embora o FWS não considere os impactos econômicos da listagem de uma espécie, todos os outros impactos econômicos devem ser considerados ao designar habitat crítico e, se os impactos econômicos em uma área forem muito grandes, a área poderá ser excluída como habitat crítico desde que a exclusão não tenha causado a extinção das espécies.

No que diz respeito à própria designação crítica de habitat, as determinações críticas de habitat foram feitas em dois estágios. Primeiro, o FWS considera o habitat atualmente ocupado e determina se esse habitat (1) contém os PCEs das espécies e (2) é suficiente para a proteção das espécies. Segundo, o FWS analisa o habitat desocupado da espécie e faz as mesmas determinações, ou seja, (1) se as áreas de habitat desocupado contêm os PCEs necessários e (2) se incluir essa terra ou água adicional como habitat crítico era necessário para a proteção das espécies. O FWS considera então se os custos econômicos da inclusão de algumas áreas são tão altos que as áreas devem ser excluídas da designação crítica de habitat. Em termos mais simples, o FWS pesaria ou equilibraria os benefícios da designação de certas áreas de habitat crítico contra os encargos regulatórios e os custos econômicos da designação, e poderia excluir áreas discretas de uma designação crítica de habitat, desde que a exclusão não causasse a extinção de espécies. Isso foi chamado de "análise de exclusão".

Começando com uma nova regra 2012 e estendendo-se às regras e políticas da 2015, essas considerações foram todas alteradas e, de fato, o FWS admitiu que as novas regras resultarão na inclusão de mais terra e água em designações críticas de habitat. A primeira grande mudança é a inclusão dos “princípios da biologia da conservação” como parte dos “melhores dados científicos e comerciais disponíveis”. A biologia da conservação não foi criada até os 1980s e foi descrita por alguns cientistas como “orientada pela agenda” ou Biologia "orientada a objetivos". Consulte Regra Final, Implementando Alterações aos Regulamentos para Designação de Habitat Crítico, fevereiro 11, 2016.

Segundo, a nova política de Obama mudou em relação a uma lista de espécies "em uma parte significativa de sua faixa". Agora, em vez de listar espécies dentro da faixa em que está o problema, todas as espécies em toda a faixa serão listadas como ameaçadas ou ameaçadas. Consulte Política final, interpretação da frase “Parte significativa de seu alcance”, julho 1, 2014.

Terceiro, com base nos princípios da biologia da conservação, incluindo informações indiretas ou circunstanciais, as designações críticas de habitat serão amplamente expandidas. De acordo com os novos regulamentos, o FWS inicialmente considerará a designação de habitat ocupado e desocupado, incluindo habitat com PCEs POTENCIAIS. Em outras palavras, o FWS não apenas considera o habitat que é ou pode ser usado pelas espécies, mas também considera o habitat que pode desenvolver PCEs em algum momento no futuro. Não há prazo para quando esse desenvolvimento futuro de PCEs ocorrerá ou que tipos de eventos deverão ocorrer para que o habitat desenvolva PCEs. O FWS procurará então fora do habitat ocupado e desocupado para decidir se o habitat desenvolverá PCEs no futuro e deve ser designado como habitat crítico agora. O FWS determinou que o habitat crítico pode incluir habitat temporário ou periódico, habitat efêmero, habitat potencial e habitat migratório, mesmo que esse habitat seja atualmente inutilizável pela espécie. Consulte Regra Final, Implementando Alterações aos Regulamentos para Designar Habitat Crítico, fevereiro 11, 2016.

Quarto, o FWS também determinou que não publicará mais o texto ou as descrições legais ou as coordenadas GIS para habitats críticos, em vez disso, publicará apenas mapas da designação de habitats críticos. Dado o pequeno tamanho do Federal Register, não acho que isso notificará adequadamente os proprietários de terras se sua propriedade privada está incluída ou excluída de uma designação de habitat crítico. Consulte a regra final, “Regulamentações de implementação revisadas para requisitos para publicar descrição textual de limites de habitat crítico”, 1º de maio de 2012.

Quinto, o FWS limitou significativamente quais impactos econômicos são considerados como parte da designação crítica do habitat. De acordo com uma decisão do Décimo Circuito do Tribunal de Apelações, embora os impactos econômicos não devam ser considerados parte do processo de listagem, uma vez que uma espécie foi listada, se o FWS não puder determinar se o impacto econômico veio da listagem OU habitat crítico, o custo deve ser incluído na análise econômica. Em outras palavras, apenas os custos baseados exclusivamente na listagem foram excluídos da análise econômica. Por outro lado, o Tribunal do Nono Circuito adotou a visão oposta e determinou que apenas os custos econômicos que eram SOMENTE atribuíveis a designações críticas de habitat deveriam ser incluídos. Em vez de solicitar que a Suprema Corte dos EUA tome uma decisão consistente entre os tribunais, o FWS simplesmente reconheceu essa divisão de circuito por quase anos 15. No entanto, em agosto 28, 2013, o FWS emitiu uma regra final que determinava que o Nono Circuito estava "correto", e determinou regulatoriamente que APENAS seriam analisados ​​os custos econômicos atribuídos SOMENTE à designação crítica do habitat. Essa regra reduz substancialmente a determinação do custo da designação crítica de habitat, porque o FWS pode afirmar que quase todos os custos são baseados na lista de espécies, porque, se não fosse a listagem, não haveria necessidade de habitat crítico. Ver Regra Final, Revisões dos Regulamentos para Análise de Impacto do Habitat Crítico, agosto 28, 2013.

Sexto, o FWS determinou que, embora a conclusão da análise econômica seja obrigatória, a consideração de se o habitat deve ser excluído com base em considerações econômicas é discricionária. Em outras palavras, sob a nova política, o FWS não precisa mais considerar se as áreas devem ser excluídas da designação crítica de habitat com base nos custos e encargos econômicos. Consulte a Política Final sobre a Implementação da Seção 4 (b) (2) da Lei de Espécies Ameaçadas de Extinção, fevereiro 11, 2016.

O problema com essas novas regras é o que significa se a propriedade privada (ou terras federais) for designada como habitat crítico ou se o habitat designado tiver apenas o potencial para desenvolver PCEs. Mesmo se a espécie não estiver presente no habitat crítico designado, uma "tomada" de uma espécie pode ocorrer por meio da "modificação adversa do habitat crítico". Para terras privadas, isso pode incluir a interrupção dos desvios de córregos porque a água é necessária no habitat crítico a jusante para uma espécie de peixe, ou porque as práticas de feno (como o corte de espécies invasoras para proteger campos de feno) são interrompidas porque impedirá que a área se desenvolva PCEs no futuro que podem suportar uma espécie. Pode incluir impedir alguém de colocar fertilizante ou fazer outro manejo de cultivo em um campo agrícola por causa de uma preocupação com o escoamento para o habitat designado a jusante. A designação de uma área como habitat crítico (mesmo que essa área não contenha PCEs agora) exigirá absolutamente mais licenças federais (ou seja, consulta da seção 7) para coisas como planos de cultivo, planos de conservação ou qualquer outra coisa que requeira uma licença federal. Na verdade, um dos novos regulamentos emitidos por Obama conclui que a “modificação adversa do habitat crítico” pode incluir “alteração da quantidade ou qualidade” do habitat que impede ou “atrasa significativamente” a capacidade do habitat de desenvolver PCEs ao longo do tempo. Ver Regra Final, “Definição de Destruição ou Modificação Adversa de Habitat Crítico”, 11 de fevereiro de 2016.

Enquanto a comunidade agrícola despertou um enorme alarme sobre as “águas dos EUA”, o FWS estava silenciosamente implementando essas novas regras, de maneira fragmentada, sem muita alarde. Honestamente, acho que essas novas regras de habitat terão um impacto tão grande ou maior nas terras privadas e nas licenças federais de terra quanto a Regra de Vala e espero que os protestos da comunidade agrícola, dos defensores da propriedade privada e de nossas delegações do Congresso
seria tão bom.